Existe um tema que gera muitas dúvidas quando falamos de incentivos: os encargos que incidem sobre os planos de opções de compra de ações, como os Stock Options Plan (SOP). Ferramenta estratégica para alinhar objetivos de acionistas com a atuação de executivos elegíveis, esse tipo de plano vem sendo alvo de batalhas nos tribunais e no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), órgão que julga autuações da Receita Federal do Brasil (RFB).

Como funciona esse tipo de remuneração? O programa concede aos profissionais a opção de comprar ações da empresa em condições pré-definidas, por um valor estabelecido (strike price) em tese menor do que o valor de mercado – após o período de carência. Ou seja, o profissional negocia as ações que irá comprar e, ao final do prazo de carência, pode de fato realizar essa compra. O ganho, portanto, só acontece se existe essa diferença para baixo no momento do exercício da opção, que é a compra propriamente dita. 

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Um dos entendimentos possíveis para que um programa de incentivos baseado em ações seja considerado algo de natureza mercantil (ou seja, uma movimentação do mercado de ações) e não remuneratória (ou seja, do campo dos salários), era de que ele necessariamente tivesse três componentes: voluntariedade, onerosidade e risco. 

Até este momento, meu entendimento era de que – numa abordagem mais conservadora – , poderia caber tributação sobre a remuneração, por exemplo, de 27,5% do Imposto de Renda, sobre a diferença entre o strike price e o valor da ação no momento do exercício de compra. E também tributação como ganho de capital de 15% sobre ganhos adicionais no momento da venda do ativo pelos profissionais, isso sem contar os impactos de contribuições previdenciárias. Mas essa linha nunca foi unânime.

Essa briga histórica teve início em meados de 2000, quando grandes empregadores foram pivôs de ações trabalhistas e autuações fiscais milionárias relativas ao pagamento de contribuição previdenciária e IRPF sobre os ganhos obtidos pelos profissionais. Mas de lá para cá, muitas decisões foram julgadas com diferentes linhas de entendimento, o que só aumentou o nível de insegurança das empresas com o oferecimento dos SOP.

Olhar jurídico das Stock Options

Dado que este assunto começa nos times de remuneração, mas acaba desembocando no jurídico, conversei com Fabio Medeiros, sócio trabalhista do escritório Lobo de Rizzo Advogados, inclusive a respeito da análise da tributação de stock options que deve ser definida pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça).

Pelo lado jurídico, hoje as discussões estão bastante concentradas na definição (ou falta dela) da natureza jurídica desses programas de ações. Como não há lei expressa sobre o tema, seriam os resultados obtidos pelos profissionais parte de suas remunerações do trabalho ou operações civis-mercantis de compra e venda? Resolver essa questão desde o nascimento do SOP é fundamental, pois é a partir de sua resposta que determinados custos trabalhistas e tributários para empresas e profissionais podem ou não ser aplicáveis.

Aos olhos da Justiça do Trabalho em ações trabalhistas movidas pelos profissionais, os SOP não são considerados remuneração desde meados de 2000, caso: (i) os empregados voluntariamente optem por participar dos programas; (ii) eles efetivamente comprem as ações ao exercerem suas opções, pagando valores razoáveis (não irrisórios ou ínfimos, ainda que com desconto em relação ao valor patrimonial ou de mercado) após atingidas as condições e prazos para exercício dos direitos (como o “vesting”); e (iii) os programas e direitos fiquem sujeitos aos riscos do tempo (como o “lock up”) e do mercado, sem garantias de resultados pelo empregador.

Com esses contornos, portanto, os programas de ações não são salariais e sujeitos aos encargos trabalhistas que podem ultrapassar 40% em termos de reflexos em férias, 13º Salário, FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) e aviso prévio indenizado.

Ocorre que a fiscalização da tributação do SOP fica com a RFB e o julgamento das autuações com os tribunais administrativos e com a Justiça Federal. Essa discussão envolve a incidência das contribuições previdenciárias e de terceiros das empresas (cerca de 28,8%), bem como do IRPF (máximo de 27,5%).

No entendimento da RFB e da maioria das decisões dos tribunais administrativos, qualquer vantagem auferida pelos profissionais com os SOP deve ser tratada como remuneração do trabalho sujeita às contribuições e IRPF. Em relação a este último, há ainda a discussão sobre o momento da incidência: se no oferecimento do SOP, no momento do exercício das opções ou se com o fim do lock up (momento em que os empregados ficam livres para venderem suas ações). Pouquíssimos são os julgados administrativos que entenderam pela natureza mercantil do SOP.

Já a Justiça Federal conta com apenas um precedente com julgamento final conhecido. Nele, a natureza mercantil prevaleceu e uma construtora conseguiu afastar em duas instâncias a tributação do SOP, mesmo quando os profissionais compraram uma ação e ganharam outra (“matching”). A União Federal, representando os interesses do fisco, estrategicamente desistiu da ação para que ela não chegasse ao STJ, última instância para julgamento do tema.

Novas ações chegaram à Justiça Federal e agora o STJ deve decidir se julga a discussão sobre a tributação ou não do SOP na sistemática chamada de “recurso repetitivo”, em que esse tribunal define uma tese que deve ser aplicada a todos os demais processos com matéria idêntica.

Enquanto a “briga” não termina, os SOP continuam como uma grande oportunidade de incentivo nas relações de trabalho. Mas para que os riscos sejam reduzidos, as empresas ficam com a missão de elaborarem seus planos, programas e contratos com propósitos e objetivos claros, escolha adequada dos beneficiários e uso preciso de linguagem desde o nascimento desses instrumentos.

Fernanda Abilel é professora na FGV e sócia-fundadora da How2Pay, consultoria focada no desenho de estratégias de remuneração.

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